Foi somente a partir do final do Século XX que houve o pulular de avançadas legislações acerca da concorrência, sobretudo em países em desenvolvimento. Embora o comércio seja praticamente inerente às próprias civilizações, fundamental para a economia, vemos que a sua evolução é algo muito recente, com certeza motivada pela globalização e por avanços tecnológicos. Não se pode dizer que não havia necessidade de leis protetoras da concorrência antes deste período, haja vista que o “homem lobo do homem” rompe os séculos desde a mais remota antiguidade. Uma das diferenças está no fato de que até a segunda metade do Século passado a informação e comunicação eram artigos raros.
Principalmente com o advento da informática, a comunicação passou a exercer poderosa influência, d’antes inimaginável. Obviamente, em toda a existência do ser humano houve as práticas abusivas no comércio, todavia, diante da difícil e demorada comunicação entre os povos, os preços predatórios, o dumping etc, eram menos famosos.
Conforme lição de José Tavares de Araújo Junior1, a estabilização, a liberalização do comércio e a privatização forma metas louváveis das novas políticas implementadas na América Latina a partir do fim dos anos 80, haja vista a dificuldade em manter uma posição coerente durante o processo de reforma econômica. Quando os governos deste continente se mostraram incapazes de deixar de lado interesses especiais, as reformas se transformaram em âncoras monetárias efêmeras, políticas comerciais errantes e monopólios privados mal administrados, resultando em desemprego, desigualdade social, decadência do desenvolvimento econômico e crise cambial.
A abordagem econômica mais aceita acerca da concorrência é oriunda da teoria proposta por Joseph Schumpter, conhecida como “concorrência schumpteriana”, segundo a qual se trata de um processo dinâmico em que as empresas lutam para sobreviver sob um conjunto de normas em evolução que constantemente geram ganhadores e perdedores. O instrumento básico que possibilita às empresas estarem à frente de seus concorrentes é a introdução de assimetrias de informações que, dependendo do conjunto momentâneo de normas, podem ser resultantes de três tipos de atividade empresariais: inovação tecnológica, comportamento oportunista e crime organizado.
Dentro do nosso contexto capitalista, é natural aceitar que as empresas devam saber conviver com o processo de destruição criativa que, segundo o entendimento de Joseph Schumpeter, consiste em revolucionar a estrutura econômica a partir de dentro, destruindo incessantemente a velha, criando uma nova.
Dessa forma, surgiu a necessidade de modos de regulação da concorrência. Em 1964 foi criada a UNCTAD2, Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, visando, dentre outras coisas, estabelecer uma homogeneidade entre as leis de política de concorrência, cooperar tecnicamente com países que buscam capacitação, conservando um fórum anual de desenvolvimento de políticas intergovernamentais focadas em direito de concorrência.
No ano de 1999, em pesquisa feita pela revista Global Competition Review3, o CADE, principal agência reguladora de defesa da concorrência no Brasil, recebeu três estrelas em classificação feita de uma a cinco, perdendo para o Bundeskartellamt da Alemanha que ficou em primeiro lugar, e para EUA (DOJ), Finlândia, Israel, Itália, Suécia e Suíça que receberam duas estrelas. No mesmo patamar do Brasil estavam Austrália, Espanha (SDC e TDC), EUA (FTC), Holanda, Inglaterra (CC), Nova Zelândia e União Européia. Vê-se, portanto, que no último ano do Século XX, o Brasil já havia vivido uma melhora em seu sistema de regulação de mercados que tanto havia se preocupado em impor regras à economia popular, em face da forte intervenção estatal. Não se pode olvidar o fato de o nosso país ter vivido no final dos anos 80 a terrível inflação, bem como não se pode deixar de lado a chegada do Plano Real, na década de 90, que abriu de vez as portas do mercado brasileiro para o mundo.
O avanço tecnológico, sem sombra de dúvida, também auxiliou o comércio. O progresso do Brasil no comércio internacional é espantoso. De acordo com a tabela “Unctad Handbook of Statiscts 2009”4, enquanto no ano de 1980 o valor das exportações (em dólares) era de U$S36.54676, no ano de 2008 foi de U$S359.11820. Necessárias, portanto, medidas contra práticas abusivas, internacional e nacionalmente.
A maior preocupação das Leis acerca da concorrência no Brasil, no início, esteve focada em reprimir o abuso econômico. Como já foi dito, o intervencionismo estatal perdurou até o final do Século XX quando houve a privatização e abertura comercial.
Nos idos de 1940, a Lei Malaia resplandecia o controle excessivo do executivo no poder econômico do país. A Constituição Federal de 1946 foi a pioneira em expressar o princípio da repressão ao abuso do poder econômico, em seu artigo 148 (A lei reprimirá a toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais e sociais seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros).
Trazido pela Lei nº 4.137/62, inspirado no Sherman Act (Estados Unidos, 02 de julho de 1890), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica foi o primeiro órgão do Brasil a regulamentar a concorrência. Embora atuando tímida e anonimamente até 1994, quando foi transformado em Autarquia, o CADE foi fundamental no processo evolutivo da defesa concorrencial brasileira.
Segundo estudo da AMCHAM5, as circunstâncias da época permitiram uma atuação estatal menos focada na política industrial e mais preocupada com a organização de uma nova e importante economia de mercado. A modificação do CADE em autarquia se tornou imprescindível diante do crescimento econômico do país. Assim, a Lei n.8.884/94, além de ampliar os poderes do antigo órgão, definiu suas funções, impondo-lhe mais respeitabilidade diante das empresas. Tal lei delimitou precisamente as práticas consideradas ofensivas à livre concorrência, além de trazer o controle obrigatório dos atos de concentração das empresas. Ainda, redefiniu a finalidade de atuação da Secretaria de Direito Econômico e da Secretaria de Acompanhamento Econômico que, a partir de então, passaram a desempenhar papéis de auxiliares do CADE.
O CADE é a última instância na via administrativa, responsável pelas decisões sobre matérias concorrenciais, desempenhando três funções, quais sejam, preventiva, repressiva e educativa.
Conforme disposto no artigo 54, da Lei n.8.884/94, os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. Trata-se da função preventiva, segundo a qual o CADE desempenha a tarefa de analisar operações de fusões, incorporações e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos, que, em potencial, representem perigo à livre concorrência, que concentrem 20% ou mais do mercado de bem ou serviço analisado ou que englobem empresas cujos faturamentos anuais superem R$400 milhões no Brasil.
Como exemplo de operação sob controle preventivo, pode-se citar o atual e polêmico acordo de fusão assinado em 19/05/2009 pelas empresas Sadia e Perdigão, visando à criação da gigantesca indústria alimentícia Brasil Foods (BRF). A nova empresa passaria a ser a maior produtora e exportadora de carnes processadas, segundo reportagem da Folha6.
Hodiernamente, a matéria da fusão está sob análise da SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico) que pode dar às empresas a chance de renegociar um acordo com o CADE que seja mais flexível do que o chamado “Apro”, pelo qual elas se comprometeram a se manter sem adoção de medidas definitivas até a final avaliação acerca da união. Algumas alternativas já foram sugeridas à pretensa BRF pela Secretaria da Fazenda, na tentativa de aumentar a concorrência, estando dentre elas a venda de suas oito marcas (Batavo, Doriana etc.), o que mudaria o fato de as duas terem, juntas, mais de 20% de poder de mercado e poderia viabilizar um reposicionamento do CADE, conforme notícia de O Globo7.
O controle preventivo se faz imperioso nesse caso concreto, haja vista que a fusão das catarinenses ameaça a livre concorrência. Segundo o Portal Exame8, o negócio seria “excelente para as duas empresas, péssimo para os rivais e neutro para os consumidores”. Sadia e Perdigão, juntas, teriam um gigantesco alcance geográfico, dificultando para os principais concorrentes diretos, que ficariam debilitados perante a nova titã. Há estudiosos que apontam, como uma possível restrição a ser imposta pelo CADE, a venda de um dos nomes para uma concorrente.
No âmbito repressivo, o CADE visa a frear as infrações à ordem econômica, consoante disposto no artigo 20 e incisos, da Lei n.8.884/94. É nessa esfera que a autarquia em comento cuida da coibição de práticas como cartéis, preços predatórios, dumping, açambarcamento, etc., sendo, portanto, o principal ponto de estudo deste trabalho.
Por fim, o CADE desempenha o papel educativo, intentando difundir a cultura da concorrência, que está presente no artigo 7º, inciso XVIII, da Lei n.8.884/94. Isso pode ser promovido por meio de palestras, seminários, internet. O resultado do exercício deste papel pedagógico está presente na consolidação dos conceitos, na propagação das regras de livre concorrência junto à sociedade, bem como na crescente demanda pela maior qualidade técnica das decisões, sendo forçoso para o cumprimento de tal função haver a parceira com instituições de ensino, órgãos do governo e institutos de pesquisa.
1 JUNIOR, José Tavares de Araújo, A concorrência schumpteriana e suas implicações normativas: o caso da América Latina, in Pedro da Motta Veiga (org.). O Brasil e Os Desafios da Globalização. Rio de Janeiro. Relume Dumará, 2000. p.p.149/151.
2 “Established in 1964, UNCTAD promotes the development-friendly integration of developing countries into the world economy. UNCTAD has progressively evolved into an authoritative knowledge-based institution whose work aims to help shape current policy debates and thinking on development, with a particular focus on ensuring that domestic policies and international action are mutually supportive in bringing about sustainable development”. (http://www.unctad.org).
3 Nota metodológica da pesquisa no site da revista Global Competition Review: http://www.global-competition.com, apud Gesner Oliveira, Concorrência Panorama no Brasil e no Mundo, Saraiva, 2001, p. 07.
4 Current value of exports (f.o.b.) converted to dollars and expressed as a percentage of average for the base year (2000). Unctad Handbook of Statiscts 2009.
5 Câmara Americana de Comércio (Relatório sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – 2006).
6 “Perdigão e Sadia assinam acordo de fusão (…)A nova empresa nasce com os apostos de décima maior empresa de alimentos das Américas, segunda maior indústria alimentícia do Brasil (atrás apenas do frigorífico JBS Friboi), maior produtora e exportadora mundial de carnes processadas e terceira maior exportadora brasileira”. (atrás de Petrobras e da mineradora Vale). (fonte: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u568000.shtml).
7 Fonte: http://oglobo.globo.com/economia/mat/2010/06/30/parecer-da-seae-pode-permitir-novo-acordo-entre-sadia-perdigao-cade-917027913.asp.
8 Fonte: http://portalexame.abril.com.br/negocios/impacto-eventual-fusao-sadia-perdigao-469667.html